quarta-feira, 21 de julho de 2010

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA À ORDEM JUDICIAL

A possibilidade da prisão penal pela desobediência à ordem judicial (contempt of court) está abarcada no tipo legal constante do art. 330 do Código Penal, conforme se vê ipsis litteris:

Desobediência

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

O crime de desobediência[1] é um crime comum, tendo como sujeito ativo todo aquele que descumprir a ordem legal emanada de funcionário público e, como agente passivo, o Estado, desprestigiado na sua autoridade e, secundariamente, o funcionário público do qual emanou a ordem desobedecida. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, pois não há previsão de culpa, e a tentativa só é possível na forma comissiva.

É necessário, ainda, que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de cumpri-la, devendo ressaltar que, por obviedade, não haverá crime se a recusa decorrer de motivo de força maior ou por ser impossível por algum motivo o seu cumprimento.

A consumação de tal crime é de natureza permanente, dura enquanto mantiver-se a desobediência, sendo que sua prática se prolonga, perpetuando-se no tempo.[2] Além disso, o momento da consumação varia, conforme a natureza da ordem. Caso seja determinada uma abstenção, o crime se consumará no momento da ação. Se for determinada a prática de uma ação e o destinatário da ordem mantiver-se inerte, tendo sido estipulado prazo, o crime se consumará no momento de sua expiração, mas, se a ordem não fixou prazo algum, o crime estará consumado com o decurso de um tempo juridicamente relevante, devendo ser analisado o caso concreto.

O objetivo da criação de tal tipo penal é possibilitar condições coercitivas mais extremas e pedagógicas, no sentido de dar efetividade às ordens emanadas de autoridades públicas, as quais não podem ser descumpridas deliberada e injustificadamente.

Nos processos judiciais, é demasiado frequente a prática de atos comissivos e omissivos, diante da imposição de ordens judiciais, que são descumpridas, sem que, ao menos, sejam demonstradas ou mesmo alegadas razões plausíveis que justifiquem o não acatamento da determinação, o que configura o crime de desobediência, quanto à ordem judicial, emanada de funcionário público, cujo conceito, em sentido amplo, abrange os órgãos do Poder Judiciário.

A desvalorização das decisões judiciais, que, nos casos de descumprimento doloso e inescusável, acabam sendo consideradas meras recomendações às partes, leva a crer que a função jurisdicional está no patamar do descaso, em face da inobservância, também dos preceitos constitucionais referentes à razoável duração do processo e à celeridade da prestação jurisdicional (art. 5º LXXVIII da CRFB).

O Estado, que tomou para si o monopólio das decisões e ações, no sentido de organizar-se política e juridicamente, na medida em que proíbe o exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 e 346 do CP), tem o poder-dever de solucionar os conflitos e entregar à sociedade o resultado da prestação jurisdicional efetiva.

Entretanto, nas hipóteses de desobediência às ordens judiciais, o Poder Judiciário suporta, como consequência, o descrédito a respeito de sua efetividade, em razão da ineficácia das decisões dele emanadas, o que acaba por enfraquecer o Estado, propiciando o vilipêndio, em última instância, às garantias e direitos dos cidadãos, de forma a desequilibrar o sistema de freios e contrapesos,[3] delineado por Monstequieu, sustentáculo do modelo atual republicano, conforme princípio fundamental insculpido no art. 2º da CRFB.

Assim, o prejuízo não se restringe à parte que seria beneficiada pelo cumprimento da ordem judicial, mas também à sociedade, em vista do desprestígio do Poder Judiciário e o consequente desequilíbrio do Estado Democrático (Preâmbulo e art. 1º da CRFB), enquanto um todo formado por um conjunto tripartite de Poderes, cujo equilíbrio se deve buscar incessantemente, sob pena de violação da própria Constituição Federal, no sentido de não cumprir os mandamentos iniciais da Magna Carta, quais sejam, a independência e harmonia dos poderes da União.

Conforme já mencionado, o crime de desobediência é permanente, ou seja, seus efeitos podem se perpetuar no tempo, de forma que a consumação não é exauriente, mas sim durável, tendo em vista a constante manutenção do infrator no estado de não cumprimento do preceito determinado.

Segundo o art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.” Assim, a prática do crime de desobediência, é passível de levar à prisão em flagrante, conforme art. 301 do CPP, cuja ordem pode ser emanada de qualquer do povo e das autoridades policiais e seus agentes.

Há, portanto, dois aspectos: o primeiro no sentido de que, qualquer do povo poderá prender o infrator, inclusive a parte prejudicada pelo descumprimento da ordem judicial; e o segundo aspecto, no qual o juiz do qual emanou a ordem descumprida poderá, como qualquer um do povo, determinar a prisão daquele que se encontrar em flagrante delito. Assim, na seara do crime de desobediência à ordem judicial, em face de sua natureza permanente, a qualquer momento, após a consumação, poderá ser decretada a prisão em flagrante, pelo juiz do processo no qual foi emitida a ordem, independentemente de sua competência penal, para processamento e julgamento do crime previsto no artigo 330 do CP.

As jurisprudências encontradas (TRF1 - Habeas Corpus: HC 35956 PI 2000.01.00.035956-1;[4] STJ - Recurso Ordinário Em Habeas Corpus: RHC 2938 DF 1993/0020499-8;[5] TRT-2 - Habeas Corpus: HC 11044200500002007 SP 11044-2005-000-02-00-7), são no sentido de que os juízes do trabalho são incompetentes para decretar a prisão por crime de desobediência, pois não possuem competência penal, ainda que em stricto sensu , à exceção do flagrante delito, que é o que defendemos. Entretanto, em todas as jurisprudências, os juízes decretaram a prisão, sem o fundamento do flagrante delito, quando deveriam decreta-las com tal fundamento ou, empregar seu poder de polícia processual para conduzir o acusado à autoridade policial federal, ou àquela mais próxima, para os propósitos do art. 69 da Lei n.º 9.099/95,[6] bem como do que consta da ementa do habeas corpus do TRF2,[7] a saber:

[...]

3 - os juízes do trabalho não tem competência criminal (art. 114 da cf/88), e não podem decretar a prisão de quem desobedece decisão judicial, salvo em caso de flagrante delito. [não há grifos no original]

4 - entendendo configurado o delito de desobediência, poderá o juiz do trabalho pedir a instauração de inquérito policial ou remeter as peças necessárias ao ministério público federal a fim de que seja iniciada ação penal na justiça federal.

[...]

Infelizmente, no estado atual da evolução doutrinária jurídica, são encontrados entraves para a decretação da prisão em flagrante, por magistrado sem competência penal, o que precisa ser rapidamente objeto de reflexões e consequentes mudanças de entendimento, a fim de garantir, de forma precípua, a estabilidade do Estado Democrático de Direito.

Conforme exposto, a utilização da hipótese legal de prisão penal por crime de desobediência, a fim de que as decisões judiciais sejam cumpridas, ainda que por meio coercitivo, contribuirá sobremaneira e de forma revolucionária, para que o sistema judicial brasileiro torne-se eficaz.

Elucida Joel Dias Figueira Júnior que:

“[...] dependendo da natureza da demanda e/ou da urgência verificada no caso concreto, a efetivação da providência jurisdicional poderá, ainda, restar comprometida, sobretudo se não vier acompanhada de medidas coercitivas hábeis a constranger o sujeito passivo eventualmente recalcitrante.”[8]

Cerramos fileira no sancionamento advindo do descumprimento das ordens judiciais, como retrata Antônio Álvares da Silva, onde: “aplicando o Juiz do Trabalho a norma, é inevitável que também aplique a sua consequência natural – a sanção por seu descumprimento.”[9]

A desobediência à ordem judicial é uma questão pouco tratada na seara do direito brasileiro, falta-se a prática de fazer cumprir as decisões judiciais de forma mais efetiva. Em países como a Inglaterra e os Estados Unidos, nos quais vige o sistema da Common Law,[10] há um instituto jurídico denominado contempt of court,[11] que tem o mesmo condão ora tratado, não possui equivalência na língua portuguesa, mas remete à ideia de “desobediência (desacato) à ordem judicial ou da corte”, configurada expressamente no ordenamento jurídico, nos textos dos arts. 14, V[12] e § único, 600 e 601, todos do CPC e, ainda, do art. 330 do CP.

Em outras terras, o combate ao contempt of court alcança melhores resultados, quando comparados aos aqui atingidos, em razão da efetiva utilização das medidas lá legalmente previstas, as quais guardam relação de relativa correspondência com os mecanismos disponibilizados pelo nosso ordenamento jurídico.

Vale aqui destacar as palavras constantes do acórdão da lavra do Des. Adão Sérgio do Nascimento:

“[...] se as ordens judiciais não forem imperativas e se não houver sanção para o seu descumprimento não haverá mais necessidade nem de sua concessão e nem mais de Judiciário, pois de nada mais adiantaria ao cidadão, que teve seus direitos feridos, recorrer à Justiça, uma vez que as ordens judiciárias não passariam de ‘conselhos’ ou ‘recomendações’ de um juiz sem qualquer autoridade, de um Judiciário falido e de um Estado Democrático de Direito absolutamente inane. Em tais circunstâncias, melhor que se extermine o Judiciário e se deixe que Executivo e Legislativo resolvam sobre todo e qualquer direito e reclamo dos cidadãos. Mas enquanto o Brasil for uma República (arts. 1º e 3º, da CF), enquanto houver tripartição de Poderes (arts. 1º e 2º, da CF),enquanto houver Judiciário e enquanto houver juízes, as decisões judiciais têm de ser cumpridas, mesmo que para isso seja necessário a prisão ‘incontinenti’ dos responsáveis.”[13] [não há grifos no original].

Assim, com o objetivo de fortalecimento do Estado Democrático de Direito, é necessário também que haja uma reeducação social, política, moral, ética e jurídica, a fim de se obter uma visão coletiva acerca da importância da força das instituições judiciais, de forma a viabilizar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem de todos (inciso I e III do art. 3º da CRFB), colaborando, assim, com o cumprimento dos objetivos fundamentais do Estado, de forma que quedar-se inerte diante doa desobediência à ordem judicial é estar a favor da insegurança jurídica, social e processual que fora instaurada, esquivando-se das responsabilidades fixadas pela Magna Carta.

A desobediência à ordem judicial é assentada na pilastra da rebeldia do litigante, em não se dispor a cumprir uma determinação judicial, quer seja por ter-se sentido injustiçado, quer seja por mera protelação, quer seja por falta de coerção.

Tal fato remete-nos à questão da morosidade da Justiça e da descrença das decisões judiciais, pois diante da falta de um modo coercitivo do cumprimento daquilo que foi definido e ordenado, esgotam-se as alternativas do Judiciário em cumprir com sua tutela jurisdicional efetiva.

Segundo Marinoni, o direito a tutela jurisdicional não pode:

“[...] deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a contrapartida da proibição da autotutela. O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.”[14] [não há grifos no original]

A ausência de coerção, nas hipóteses de desobediência à ordem judicial, faz com que, cada vez mais, tenhamos um montante de processos com solução, mas sem cumprimento.

O que se verifica, quotidianamente, é que o papel do Poder Judiciário é realizado objetivando a segurança jurídica, justiça e o bem estar social, a fim de dirimir as lides e, definitivamente, solucioná-las com a fática efetividade de suas decisões. Contudo, a par dos esforços envidados, tal objetivo não é alcançado, pois, por falta de adoção de medidas mais radicais e extremas, a insegurança jurídica se prolifera na medida em que não são inibidas e punidas as atitudes das partes que descumprem as ordens judiciais.

Assegurar a efetividade da prestação processual no Brasil tem sido objeto de percalços, também diante da resistência na aplicação das normas que autorizam a prisão pela desobediência à ordem judicial, em concomitância com aquelas que preveem a prisão civil pelo inadimplemento de obrigações alimentícias referentes ao salário, sendo que tal resistência é injustificada, na medida em que tais institutos não se confundem, pois decorrem de um só ato do devedor, que gera efeitos tanto no âmbito penal, quanto no âmbito civil, não se podendo falar, assim, em dupla punição para o mesmo fato, ante a diversidade da natureza de cada uma delas.

Segundo Maquiavel, uma pessoa esquece mais fácil a perda de um ente querido do que a perda de um bem patrimonial,[15] e realmente isso é verdade, contudo, acrescentaríamos, ainda, o efeito também negativo decorrente da perda da liberdade, o que reforça o efeito punitivo-pedagógico da medida ora tratada.



[1] Para José Roberto Pimenta Freire: [...] como na maioria dos casos das obrigações de fazer ou não-fazer na esfera trabalhista o descumprimento do dever de ação ou abstenção será duradouro ou pelo menos de trato sucessivo (pois caracterizado, neste último caso, por ações ou abstenções idênticas e reiteradas a cada mês), será este um típico caso de “infração permanente” na qual, nos precisos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal, “entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.” Ou seja, enquanto os destinatários do comando sentencial continuarem a descumprir a ordem de abstenção contida na sentença mandamental proferida, poderão eles ser presos em flagrante por mandado expedido pelo próprio Juízo que a proferiu, na estrita forma da lei. Posteriormente, poderá ter curso normal o processo criminal correspondente, perante o juízo competente. Tal é também o entendimento da jurisprudência da própria Justiça Federal comum. PIMENTA.José Roberto Freire. Tutela específica e antecipada das obrigações de fazer e nãofazer no processo do trabalho. cominação de prisão pelo juízo do trabalho em caso de descumprimento do comando judicial. Rev. TRT - 3ªR. - Belo Horizonte, 27 (57): p.145, Jul.97/Dez.97

[2] GRECO, Rogério. Direito Penal: lições. 2ª edição. Belo Horizonte. Ed. do Autor, 2000, p.217.

[3] “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares.” MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do Espírito das Leis. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 167-168.

[4] BRASIL. Tribunal Regional Federal 1ª Região.Disponível em:. Acesso em: 03 de junho de 2010.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:. Acesso em: 26 de maio de 2010.

[6] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região. Habeas Corpus: HC 11044200500002007 SP 11044-2005-000-02-00-7.SDI Turma – Juiz Relator: Des. Vânia Paranhos – publicado em 23/09/2005 – disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6184570/habeas-corpus-hc-11044200500002007-sp-11044-2005-000-02-00-7-trt-2/inteiro-teor>. Acesso em 10 de abril de 2010.

[7] BRASIL. Tribunal Regional Federal 2ª Região. Habeas Corpus: HC 0 97.02.12311-9. Terceira Turma – Juiz Relator: Des. Paulo Barata – publicado em 11/09/1997 – disponível em . Acesso em 08 de maio de 2010.

[8] FIGUEIRA Jr. Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, Lei 10.444/01. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 75.

[9] SILVA, Antônio Álvares. Competência Penal Trabalhista. São Paulo: Ltr, 2006, p. 79.

[10]O instituto do contempt of court (ASSIS, 2003, p. 20) tutela o exercício da atividade jurisdicional, nos países da common law, e existe desde os tempos da lei da terra. O poder de contempt of court, reconhecido aos órgãos judiciários do Reino Unido e América do Norte, consiste no meio de coagir à cooperação, ainda que de modo indireto, através da aplicação de sanções às pessoas sujeitas à jurisdição, e a primeira referência à sua aplicação remonta ao ano de 1187, em hipótese de réu que não atendeu à citação (ASSIS, 2003, p. 19).” Apud, SILVA, Osmar Vieira da. O contempt of court (desacato à ordem judicial) no Brasil.. Revista Jurídica da UniFil, Ano IV - nº 4. Disponível em:<http://web.unifil.br/docs/juridica/04/Revista%20Juridica_04-7.pdf> . Acesso em 01 de abril de 2010.

[11] Para a responsabilização do contemnor e a aplicação de sanção, alguns requisitos são necessários. Primeiramente, é indispensável que haja uma ordem, proferida pela Corte, que seja clara e plenamente inteligível, e que especificamente determine a uma das partes no processo que faça ou se abstenha de fazer alguma coisa. A ordem não pode ser ambígua e também não pode haver dúvida de que o contemnor foi adequadamente cientificado de seus termos. Ademais, deve haver prova inequívoca do descumprimento da ordem pelo contemnor ou demonstração da forte plausibilidade de sua iminência. Isso tudo para que o contemnor não logre êxito ao alegar ampla ignorância ou desconhecimento de todos os termos da ordem proferida. As sanções aplicáveis aos contempt of court por descumprimento, como meio executivo impróprio, de modo geral apresentam um espírito orientador e disciplinador, conexo à idéia do pleno respeito às atividade de administração da justiça. Objetivam, assim, induzir ou compelir o contemnor a um determinado comportamento perante a Corte, ativo ou passivo, a fim de que a pretensão à adequada prestação jurisdicional seja, a final, satisfeita.” HAZARD JR.,Geoffrey C. & TARUFFO, Michele. American Civil Procedure: An Introduction. New Haven: Yale University Press, 1993. Apud, SILVA, Osmar Vieira da. O contempt of court (desacato à ordem judicial) no Brasil. Revista Jurídica da UniFil, Ano IV - nº 4. Disponível em:<http://web.unifil.br/docs/juridica/04/Revista%20Juridica_04-7.pdf> . Acesso em 01 de abril de 2010.

[12]O dever de cumprir, obviamente, é exclusivo do sujeito que for titular da obrigação de fazer ou de entregar, que haja sido objeto de determinação judicial. O de não embaraçar tem eficácia erga ommes. Infringe o inc. V não apenas aquele que, tendo o dever de dar efetividade ao provimento ou o de contribuir para sua efetivação, deixa de fazê-lo ou cria dificuldades ilegítimas à sua efetivação; infringe-o também quem quer que, mesmo não tendo dever algum relacionado com essa efetivação, interfere no iter de sua produção mediante condutas que a impossibilitem ou dificultem.” DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil, II, São Paulo: Malheiros,2002, p. 60.

[13] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo Interno n. 7000302176-3. 1a Cam. Esp. Civ. Data: 27/03/2002. In: SOUZA de. Bruno Preti. A prisão civil pelo descumprimento de ordem judicial como medida assecuratória do Estado Democrático de Direito sob a ótica do acesso à Justiça e da prestação da tutela jurisdicional efetiva. Disponível em: . Acesso em 07 de março de 2010.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 184.

[15]MACHIAVELLI. Niccolò di Bernardo. O príncipe. Disponível em: < http://www.culturabrasil.pro.br/oprincipe.htm>. Acesso em 11 de maio de 2009.

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